郑友德，华中科技大学知识产权与竞争法中心教授
肖昱堃，同济大学上海国际知识产权学院助理教授
以该论文为基础的同名文章拟于《竞争政策研究》2026年第2期刊发
九、《反不正当竞争法》三修第九问：是否应当增设自我优待规制条款？
《反不正当竞争法》（修订草案）中并未直接增设针对自我优待行为的专门条款。然而，这并不意味着该行为游离于反不正当竞争法的规制视野之外。自我优待这一复杂的商业实践，可能是企业基于自身优势提升效率、进行产品整合与创新的正常商业策略，也有可能构成损害消费者和其他经营者合法权益、扰乱竞争秩序的不正当竞争行为。从反不正当竞争法的法律体系出发，在比较分析域外立法经验的基础上，应通过对现行法条的精细化解释与适用，构建以个案分析为主的审慎监管框架，以期在维护公平竞争秩序与激励数字经济创新之间实现平衡。
（一）从反垄断法向反不正当竞争法的视角转换
平台自我优待，或平台自我偏好，是指平台经营者利用其市场力量进行杠杆传导，对自身产品或服务以及来自同一生态系统的关联产品和服务给予优先或有利待遇，从而使这些产品或服务获得竞争优势的技术手段。这种行为可以通过算法调整、排名机制、预装应用程序等方式实现，使得用户更容易接触到平台企业自己的产品或服务。
传统的竞争法分析主要从反垄断法角度审视平台自我优待行为，重点关注市场支配地位的滥用问题。然而，大型平台企业在数字经济生态系统中扮演着双重角色，既是平台规则的制定者，又是市场上的直接参与者。这种双重身份使得平台自我优待行为不仅涉及市场力量的行使，更涉及商业道德和公平竞争秩序的维护问题。因此，反不正当竞争法作为维护公平竞争秩序的基础法律工具，在规制平台自我优待行为方面具有重要的适用价值。反不正当竞争法的规制重点在于维护商业道德，规范竞争行为，保护竞争过程的有效性，确保市场竞争的公平性。由自我优待引起的问题诸如欺骗性商业行为、搭便车、妨碍竞争对手等，并非固有的反垄断问题，更适合通过直接、有针对性的不正当竞争行为规制来解决。
（二）自我优待行为的表现形式和竞争效果分析
从自我优待的形成逻辑来看，平台的双重运营模式是构成自我优待的基础：平台既充当信息匹配服务商，为第三方经营者提供中介服务，又作为自营商品销售商直接参与市场竞争。然而，具有双重运营模式的平台实施的自我优待并非单一表现形式的商业实践，而是涵盖了从非强制性的商业推广到更明显的、可能具有排他性行为的行为谱系。正如霍温坎普教授所指出，从国内外的实践看，自我优待的具体形式至少包括偏好性排序与展示、默认设置或预装软件、捆绑销售、技术性限制与不兼容等多种行为。
例如，电商平台在搜索结果中将自有品牌（如Amazon Basics）排在更显眼的位置，或者视频平台（如Netflix）将自制电影置于首页顶行。此类偏好性排序与展示可能使得第三方经营者的产品或服务处于不利地位，削弱其市场竞争力，但同时也能更高效地推广创新产品或服务，提升消费者体验。默认设置(Default Rules)则是另一种常见形式，例如平台将自家的产品或服务设置为用户设备的默认选项。在安卓操作系统中，谷歌搜索被预装为默认搜索引擎，尽管用户通常可以自行更改，但默认选项的地位具有巨大的商业价值。默认设置可能强化平台的市场支配地位，减少消费者对其他竞争产品的选择机会，但也为用户提供了便利性，降低了使用成本，并可能提升用户体验。
捆绑销售是平台自我优待的另一表现形式，指平台利用其在一个市场（如操作系统）的地位，推广其在另一个市场（如应用商店、支付系统）的服务。例如，苹果公司要求iOS设备用户只能通过App Store下载应用。在极端情况下，这可能表现为强制性捆绑销售，即将不同产品或服务强制一同提供。捆绑销售可能通过排除竞争对手限制消费者选择，甚至导致市场垄断，但也可以通过整合服务提供更好的用户体验和系统兼容性，提升整体效率。
技术性限制与不兼容是一种更具有强制性的自我优待形式。平台可以通过产品设计，使得独立的售后维修变得非常困难甚至无法实现，或通过设计专利阻止第三方生产外观相似的兼容配件。例如，平台可能主动修改产品接口或软件，使其无法与竞争对手的补充性产品兼容。技术性限制可能通过人为制造不兼容性排除竞争对手，限制市场活力，损害消费者利益，但在某些情况下也可以保护平台的知识产权，防止假冒伪劣产品的流通，保障产品质量和安全性。
在更广义的范畴内，涉及“维修权”（right to repair）的相关实践也体现了自我优待的特征。例如，耐用品制造商拒绝向独立维修商提供售后配件，用户因使用非原厂配件而被宣布保修失效，或者通过复杂化产品设计或拒绝授权诊断软件等方式限制第三方维修。这些行为可能导致维修市场的垄断，增加消费者维修成本，削弱市场竞争，但也可以通过这些措施保护产品质量和品牌声誉，避免因非原厂维修导致的质量问题。
平台自我优待可能产生的反竞争效果，主要体现在对被偏好的产品或服务市场（即下游市场）竞争结构的扭曲作用。从市场结构角度观察，当平台在商家侧拥有强大的相对市场势力，特别是在平台内商家面临高昂转换成本而被锁定的情形下，平台具备了实施反竞争性自我优待的能力基础。垄断平台实施自我优待行为会显著提高其自有产品的供求、价格和利润，同时降低第三方商家的产品的供求、价格和利润，这不仅仅是简单的市场力量杠杆，更严重的是产生扭曲下游市场竞争的市场封锁效应。当平台过度依赖自我优待策略时，可能会削弱平台内经营者通过创新提升产品质量的激励，同时平台可能利用其市场地位以较高价格向消费者转嫁成本。
然而，平台自我优待行为并非必然产生反竞争效果，在诸多情形下反而可能促进市场竞争和经济效率。首先，自我优待是纵向一体化效率价值的直接体现。平台通过发展自营业务，能够带来提升生产和分销效率、节约交易成本、消除双重加价问题，并增加相邻市场的竞争层次。其次，自我优待显著降低了市场交易成本，特别是消费者的信息搜寻成本。平台通过推广自有品牌，为消费者提供了经过预筛选的优质选择，减少了消费者在海量商品中进行比较和选择的时间成本。第三，适度的自我优待可能激发市场竞争活力。面对平台自有品牌的竞争压力，第三方经营者往往被迫通过提供更具性价比的产品或推动产品创新来维持市场份额，这种竞争压力可能促使其向新的消费群体拓展市场。
促进竞争与排他性的封锁效应可能在同一平台上并存。现有经济分析表明，平台自我优待行为对消费者福利和社会总福利的影响具有不确定性，具体效果依赖于特定市场条件和情境，并受到消费者搜寻成本、平台佣金率、平台外部竞争压力以及忠诚消费者作用等因素的复杂交互影响。许恒等人研究指出，在外部竞争压力过高的“内卷”型竞争中，平台与第三方商家之间形成过度竞争，导致社会总福利、消费者福利以及平台内商家利润均出现下降。此时，自我优待不再是价值创造的工具，而是消耗社会总福利的破坏性行为，这种过度竞争应当受到反不正当竞争法的规制。
自我优待行为形式多样，其经济影响因具体情境而异，既可能通过限制竞争损害市场活力，也可能通过优化资源配置和提升用户体验促进市场效率。因此，对自我优待行为的分析需要结合实际情境，全面评估其对市场竞争和消费者福利的综合影响。在监管实践中，应避免“一刀切”的处理方式，而是根据不同形式的自我优待行为制定针对性的规则，以实现竞争保护与效率提升之间的平衡。鉴于平台自我优待行为竞争效果的复杂性和不确定性，监管必须更加审慎并精细化。过度监管可能抑制企业创新激励，促使平台采取垂直并购整合策略以规避监管，最终减少市场参与者数量并损害消费者选择；而简化监管则存在自我优待行为关键判断标准模糊和执行困难的系统性缺陷，以企业整体规模而非特定产品市场支配力作为监管依据可能导致不公平竞争，而对差异化产品强制实施非歧视要求在实践中几乎无法操作。因此，监管需要在保护市场竞争与激励企业创新之间寻求平衡，通过细致的分析和针对性的规则设计，确保既能维护公平竞争，又能促进市场效率与消费者福利的提升，通过动态平衡实现竞争保护与创新促进的双重目标。
（三）比较法视野下的规制经验分析
面对数字平台自我优待行为带来的挑战，欧盟《数字市场法》（Digital Markets Act）、美国《美国创新与选择在线法案》（American Innovation and Choice online Act）以及英国《数字市场、竞争与消费者法》（Digital Markets, Competition and Consumers Act）通过专门性立法予以应对，但其规制理念、适用范围和执行机制呈现出显著差异。通过比较分析，可以清晰地识别出三种不同的监管路径及其各自特点。
1.欧盟《数字市场法》：核心平台服务的本身违法标准
欧盟《数字市场法》对被定性为守门人的经营者实施的特定形式自我优待行为进行了规制。该法通过“守门人+核心平台服务”的双重识别，明确将Alphabet旗下的谷歌搜索、地图、Play、购物、安卓、广告、Chrome和YouTube等主导服务纳入监管范围。该法第6条第5款明确规定守门人在排名以及相关索引和数据爬取方面，不得对自身提供的服务和产品给予比第三方类似服务或产品更有利的待遇，并应对此类排名以及相关索引和数据爬取适用透明、公平和非歧视的条件。除这一禁止条款外，《数字市场法》还包含其他条款规制广义的自我优待行为，包括第6条第10款关于第一方和第三方之间数据平等访问的规定，以及第6条第12款关于核心平台服务公平、合理和非歧视访问条件的要求。
欧盟《数字市场法》对自我优待行为的规制范围相对狭窄，但在规制行为类型上实际上采用了本身违法标准，完全排除了守门人通过提供客观依据证明其行为具有促竞争效果的可能性。因此，在《数字市场法》规定的范围内，无法通过经济考量来评估特定自我优待行为是否增进或减损社会福利。
2.美国《创新与在线选择法》：规模导向的推定违法模式
美国的《创新与在线选择法》提案旨在禁止大型科技线上平台从事自我优待行为，但该法案因争议巨大目前仍处于国会审议阶段，尚未生效。该法案明确将其适用范围限制在大型数字或在线企业，而排除了传统的“线下”企业，通过企业整体规模而非特定产品市场份额来确定“守门人”地位。该法与美国的反垄断规制逻辑不同，不需要证明特定产品市场力量或竞争损害，只要存在法律禁止的自我优待行为即可构成违法。该法案要求大型平台在算法和排名机制上保持透明度，不得歧视性地优待自身产品，同时禁止对提出投诉的企业用户进行报复，并要求平台向第三方开放某些数据以确保竞争环境的公平。
该法案明确取消了证明市场支配力和竞争损害的严格要求，隐含地基于以下监管假设：相关行为要么本身具有反竞争性质，要么被推定为有害，或者至少问题显而易见，无需进行全面、个案的经济分析即可直接禁止。对此，霍温坎普教授提出了尖锐批评，认为以企业规模作为干预前提，并省略市场支配力证明的做法，在追求监管简化的同时牺牲了经济精确性，可能导致误判，从而禁止那些实际上并非反竞争的行为。
3.英国《数字市场、竞争与消费者法》：原则导向的灵活监管
英国议会于2024年5月通过了《数字市场、竞争与消费者法》，该法第20条第3款授权英国竞争与市场管理局对具有“战略市场地位”（Strategic Market Status）的企业施加行为要求，防止其利用其在相关数字活动中的地位，包括其对该活动相关数据的访问，对其自身产品给予比其他企业产品更优惠的待遇。与欧美两部法案的路径不同，《数字市场、竞争与消费者法》并未具体列举禁止的自我优待行为，而是赋予竞争与市场管理局更大的裁量权，要求其根据具体情况评估是否规定针对自我优待行为的要求，以及应施加何种具体的限制措施。其要求英国竞争与市场管理局应基于公平交易、开放选择以及信任与透明度三个目标原则，对具有战略市场地位的企业施加自我优待行为要求。此外《数字市场、竞争与消费者法》还明确建立了效率抗辩机制，如果企业能够证明其行为为消费者提供了超过对竞争负面影响的实质性利益，且这些利益是必要的、相称的，并且无法通过其他方式实现，同时不会消除或显著减少有效竞争，则不构成违规。
4.三种监管模式的比较分析
从监管对象的识别来看，欧盟采用了最为精细的双重识别机制，不仅确定守门人企业，还要具体识别其“核心平台服务”，仅对主导服务适用相关规定。美国法案虽然同样针对大型平台，但其资格认定仅基于规模和体量要求，缺乏对具体服务或产品市场支配力的考量。英国法则通过“战略市场地位”的概念，在监管对象识别上保留了更大的灵活性。从规制标准来看，三种模式体现了从严格到灵活的不同取向。欧盟在其狭窄的管辖范围内采用了较为严格的本身违法标准；美国法案通过取消市场支配力证明要求，实质上建立了推定违法机制；英国法则通过效率抗辩条款，为企业保留了证明其行为正当性的空间。
从监管的精确性与灵活性平衡来看，结合前述对自我优待行为竞争效果的分析，“一刀切”式的预防性规制或推定违法的事前监管都存在过度监管的风险。相比之下，英国《数字市场、竞争与消费者法》采用的原则导向方法更为审慎和平衡。这种方式通过个案分析和效率抗辩机制，试图在禁止有害的自我优待行为和保护合理商业决策之间找到平衡点。虽然在执行上可能面临更大的不确定性和执法成本，但能够更好地适应数字市场的复杂性和动态变化，避免因监管的僵化而扼杀有益的创新行为。
（四）我国反不正当竞争法框架下的规制路径
平台自我优待行为作为数字经济时代的新兴竞争问题，呈现出表现形式上的复杂性和竞争效果上的双面性特征，不能将其监管简单地视为是非问题来处理。这种行为既可能具有经济合理性，促进市场效率和消费者福利，也可能在特定情形下违反公平竞争原则，扭曲竞争秩序并损害其他市场参与者的合法权益。基于欧盟和美国立法的局限性，我国不宜笼统地禁止自我优待行为。相较于反垄断法需要进行复杂的市场支配地位认定和市场力量分析，反不正当竞争法在应对自我优待问题时应更加注重行为本身的正当性审查和商业道德标准的遵循，关注竞争过程的公平性和动态竞争机制的维护。
1.个案分析的审查标准
如前所述，现有研究尚未确定性地证明平台自我优待行为对社会总福利产生负面影响，对其设立“一刀切”式的预防性规制或推定违法的做法都是不恰当的。正确的监管路径应当回归个案分析，在确认平台自营业务与平台内经营者存在竞争关系这一基础性前提下，通过建立精细化的分类分析以及系统性的审查框架进行综合评判。平台作为市场参与者与平台内经营者展开直接竞争。二者之间竞争关系的存在是显而易见的——平台自营业务与平台内经营者针对相同或重叠的消费群体提供可替代的商品或服务。因此，审查重点应当聚焦于以下几个核心要素。
首先，在违反商业道德和行业惯例方面，重点审查平台为自营业务提供便利时是否违背了其作为平台运营者应当遵循的商业道德标准。平台作为多边市场的组织者，应当基于公平、透明的原则对待所有平台参与者，对与消费者商业决策相关的重要信息尽到适当的披露义务。第二，对公平竞争秩序的损害方面，主要评估平台自我优待行为是否破坏了平台内经营者之间的公平竞争环境，使得竞争不再基于产品质量、服务水平和创新能力，而是受制于平台的偏好政策和资源配置决策。第三，对竞争者和消费者利益损害，可以考量平台自我优待行为是否限制消费者的有效选择范围，使其难以获得真正符合需求的最优产品或服务；是否由于竞争减少导致价格上涨，增加消费者的经济负担；是否削弱市场参与者的创新动力，影响产品和服务的质量提升。第四，平台实施自我优待的具体手段是否具有明显的不正当性，包括是否存在妨碍、破坏其他平台内经营者正常经营的行为，以及是否采用混淆、误导消费者的方式实施偏好措施等。
2.具体法条的适用
在现行法律框架下，《反不正当竞争法》第2条为规制违背商业道德、损害其他市场参与者利益的平台自我优待行为提供了原则性法律基础。第12条专门针对网络环境下的不正当竞争行为，可以用于规制那些通过技术手段限制消费者交易自由、妨碍或破坏其他经营者正常经营的自我优待行为。《网络反不正当竞争暂行规定》第23条被认为是对自我优待行为的直接回应。该条明确禁止具有竞争优势的平台经营者没有正当理由，利用技术手段，滥用后台交易数据、流量等信息优势以及管理规则，通过屏蔽第三方经营信息、不正当干扰商品展示顺序等方式，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行，扰乱市场公平竞争秩序。该条主要针对的是通过优先展示自营产品或服务方式的自我优待行为，禁止平台将其在撮合交易服务中的信息优势，以妨碍、破坏其他经营者为代价不当转化为自营品牌的竞争优势。除《反不正当竞争法》第12条网络专条之外，平台自我优待行为还可能落入商业混淆和虚假或误导性宣传的规制范围。如果平台通过整合销售数据和消费者偏好等信息开发和营销自营产品超出了正当模仿竞争的边界，足以引起消费者对同类有一定影响的品牌误认，或者误认为与其具有某种商业联系，则有盗用他人商誉的商业混淆之虞。当平台未能充分披露影响消费者决策的关键信息，或者所披露信息与实际行为存在实质矛盾，如通过算法优先推荐自有产品却未向消费者明确披露推荐机制的偏向性时，又如在展示自有品牌产品时采用与第三方产品相似的展示方式并且模糊产品来源标识，则有误导消费者的选择判断之虞，构成虚假或误导性宣传。
3.司法实践的探索
经检索，中国司法实践中尚未有直接针对自我优待行为法律定性的公开案例，但已有涉及平台自我优待行为的诉讼和判决，这为相关法律适用提供了有益探索。较为常见的主要集中在两个场景：一是输入法软件引流场景，如“百度诉搜狗案”和“爱奇艺诉搜狗案”，输入法软件通过搜索候选功能将用户引流至自己的搜索引擎，并在搜索结果中优先展示关联企业内容；二是应用商店偏好场景，如“腾讯应用宝诉VIVO案”，手机生产商预装自有应用商店并通过弹窗提示、风险检测等技术手段，引导用户优先使用自有应用商店安装软件。这些案例为平台自我优待行为的处理提供了重要参考，但相关的法律适用标准和认定规则仍需在实践中进一步明确和完善。
以手机偏好自有应用商店和应用推荐的行为为例，可以按照前述审查标准进行具体分析。首先，在商业道德和行业惯例的审查方面，手机中预装自有应用商店并设置自我推荐是手机终端厂商普遍采取且被行业认可的商业模式或商业惯例。一方面，从技术安全角度看，手机预装自有应用商店是出于维护系统安全的考虑，手机厂商需要对第三方软件进行安全检测。腾讯应用宝诉维沃（VIVO）案中，济南市中级人民法院指出：“其一，安卓系统具有开放性的特性，决定了安卓操作系统对于安全的维护具有较高的要求，如果允许用户自由下载未经许可的应用，会给手机系统带来安全隐患；其二，工信部等监管部门明确要求手机生产商对于应用软件的来源进行识别，提醒用户防范安全威胁。”另一方面，自营应用商店也是手机厂商获取软件应用分发和广告收入的合法渠道。手机厂商在研发、生产、营销和维护移动设备方面投入了大量资源，运营应用商店是其收回投资成本并实现盈利的重要途径之一。自有应用商店作为手机生态系统的重要组成部分，为用户提供了便捷的应用获取渠道，其运营成本包括服务器维护、安全审核、技术支持等，通过应用推荐和广告的合理收入分成模式来维持这些服务的可持续性具有正当性。该商业模式并不当然违反商业道德和行业惯例，手机厂商通过这一商业模式所获得的竞争利益属于合法正当范畴，并不违反《反不正当竞争法》的原则和禁止性规定。
其次，在手段正当性的审查方面，关键在于手机厂商偏好和引导用户使用自有应用商店的行为是否构成强制或欺骗，损害其他经营者、消费者利益。如果用户在使用第三方应用商店并下载、安装应用软件时，手机厂商的引导行为完全由用户根据自己意愿自由决定是否接受，不存在技术强制的情况，则不构成对《反不正当竞争法》第12条的违反。在用户已经主动选择下载、安装或使用第三方应用商店的情况下，自我推荐如果没有采用中断或妨碍用户对第三方应用商店正常使用的技术措施，仅仅是在用户下载或完成软件安装的界面中出现提示，不存在“误导、欺骗、强迫”用户的情况，也不会迫使用户“修改、关闭、卸载”第三方应用。此外，如果自有应用商店的软件推荐广告功能可由用户自行设置关闭或开启，而非强迫用户使用，这样的自我推荐行为就没有限制消费者的知情和决策自由。
最后，需要综合考虑手机偏好自有应用商店的行为对市场竞争秩序的影响。如果平台自有应用商店提高了手机使用的安全性，优化了用户体验，同时帮助用户降低软件应用搜寻成本，为消费者提供更多选择，则该行为产生了积极的竞争效果，并不构成对市场竞争秩序的损害。
4.基于司法个案审查的规制路径
鉴于平台自我优待行为的类型多样和影响差异，在规制路径的选择上应避免过度严格的行政监管措施，而是采取相对灵活的个案分析方法。建议在现有体制下逐步推动以司法个案审查为主的规制路径。虽然《反不正当竞争法》下消费者个体或群体无法直接提起诉讼，但可以通过以下方式间接实现对不当自我优待行为的规制：首先，消费者可以利用《消费者权益保护法》主张自身权益，特别是在平台行为直接损害消费者利益的情况下；其次，消费者协会等合法组织可以代表消费者提起集体诉讼，以弥补个体诉权的不足；此外，企业间竞争者的诉讼也可以成为推动规制的重要力量，通过司法裁判维护公平竞争秩序，并间接保护消费者权益。
私人诉讼能够更精准地识别具体的损害程度和因果关系，通过个案分析逐步形成明确的法律适用标准，避免“一刀切”式执法可能带来的误伤，有助于提高监管措施制定与实施的针对性和有效性。个案分析能够结合不同的市场环境、技术条件和竞争格局，探索合理的规制边界，积累丰富的司法实践经验，为后续类似案件的处理提供参考。这种模式能够在保护创新激励与维护竞争秩序之间找到平衡点，同时兼顾平台发展与用户权益、监管效率与市场活力之间的复杂关系，从而实现动态的利益平衡。
未来的研究和实践应当着重明确平台自我优待行为的类型分类和违法性认定的前提条件，进一步完善法律体系，推动裁判规则和执法指南的精细化。从长远来看，可以考虑推动法律改革，在《反不正当竞争法》中引入消费者个体或群体的诉权，以增强法律的适用性和消费者保护力度。通过司法裁判引导市场行为，逐步建立起灵活而有效的规制机制，为平台经济的健康发展提供更为稳固的法律保障。
余问待续……
注：因字数关系，注释省略，详见《竞争政策研究》刊发的同名文章。如引用、转发请注明《竞争政策研究》2026年第2期。
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